實際施工人向發包人主張權利的法理基

實際施工人向發包人主張權利的法理基礎分析 理清權利的法理基礎，一方面是尋求權利的正當性，另一方面也是便於更好地行使和維護權利。雖然《解釋》第二十六條保障了實際施工人的訴權，但實際施工人在訴訟中以什麼法律關係作爲主張自己權利的法理基礎呢 在《解釋》公佈之初的答記者問中最高院曾指出：“按照合同相對性原則，實際施工人應當向與其有合同關係的上家結算工程款，而不應當向發包人主張工程款。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用後，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由於實際施工人與發包人沒有合同關係，導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放”。 很多理論和實務界人士據此認爲最高院《解釋》第二十六條突破了合同相對性原則，實際上最近最高院相關人士也對這一觀點表示認可 筆者認爲，雖然在目前的法律框架下，允許實際施工人直接向發包人主張權利，確實突破了合同相對性的限制，但是筆者認爲不能簡單地以突破合同相對性來解釋這一問題，突破了合同相對性只是一個結果，突破合同相對性的法律推理和價值考量纔是我們需要探尋的，該說法仍然沒有解決實際施工人向發包人主張權利的法理依據問題，簡單地將這一法理問題歸結爲對合同相對性的突破，缺乏相應的法律推理和價值考量，是一種學術上的慵懶。 筆者認爲，從法理角度分析，實際施工人對發包人的權利應當爲一種代位權。所謂債權人代位權，是“指債權人享有的爲保全其債權，當債務人怠於行使其權利而危及債權人權利的實現時，以自己的名義直接行使債務人權利的權利 我國《合同法》第73條確立了合同債權人代位權制度，最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋》則進一步對代位權的成立條件及其行使作了較爲詳細的規定。 實際施工人與轉包人或違法分包人間存在合同關係，該合同因違反法律禁止性規定而無效。實際施工人基於該無效合同，有權請求轉包人或違法分包人對其投入工程上的勞務和建築材料等予以返還，又因其所投入的勞務和建築材料依性質不能返還，實際施工人只能請求折價補償。實際施工人與轉包人或違法分包人違反法律規定，將工程進行轉包或違法分包，通常情形下，雙方均有過錯。雙方因履行該合同所遭受的損失，對方當事人亦應承擔相應的過錯責任。因此，實際施工人依無效的轉包或違法分包合同對轉包人或違法分包人主要享有折價補償和賠償損失之債權。但是轉包或違法分包合同無效，不影響轉包人或違法分包人作爲原承包人與發包人之間的建設工程施工合同的效力，發包人所簽訂的該建設工程施工合同的效力仍依《合同法》及相關的法律法規確定。因此，轉包人或違法分包人基於其與發包人之間的施工合同對發包人享有合同之上的支付工程價款等債權或合同無效所產生的折價補償等債權。對於實際施工人來說，發包人系其債務人的債務人，即次債務人。如果轉包人或違法分包人在取得轉包或違法分包的利益後，不積極進行工程結算或者在發包人欠付工程價款時不積極主張權利，進而影響到對實際施工人債務的清償時，其怠於行使權利的行爲已危害到實際施工人債權的實現，實際施工人作爲債權人，完全可以行使代位權，以自己的名義行使債務人即轉包人或違法分包人的權利，向次債務人即發包人主張權利，維護自己的利益。 各國的代位權制度，多規定於債法或民法典的債篇之中，廣泛適用於各種財產性的債權。[9]但是，我國將代位權規定於《合同法》之中，對代位權能否適用於合同之外的債權，沒有明確的規定。依我國現有代位權之規定，只有合同債權才能享有代位權，即只有合同有效時債權人對合同之上的債權才能行使代位權。因此，《解釋》規定實際施工人可以向發包人主張權利，具有積極的作用。一方面，它是爲了防止轉包人或違法分包人不當減少其責任財產進而損害實際施工人的權益而採取的措施，肯定了實際施工人作爲債權人的代位權，將代位權擴大適用於合同債權以外的債權，使實際施工人的合法權利得到更爲有效的法律保護。另一方面，在以往的司法實踐中，各地法院以及當事人往往較注意債的相對性問題，而忽略了債的對外效力，即債權人基於債的效力對於債務人以外第三人所產生之法律效力，因此實際施工人提起代位權訴訟之案件極爲少見。明確實際施工人基於代位權可以向發包人主張權利，充分發揮債的對外效力，有利於解決當前建設領域所普遍面對的“三角債”、“討債難”問題。